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21
Ago08

Pacta sunt servanda II

Francisco Mendes da Silva

1- O principal erro de perspectiva que inquina a lei do divórcio vetada pelo Presidente da República é a consideração do casamento como um contrato assente nos afectos, coisa que este, em boa verdade, não é.

 

Em primeiro lugar, porque o afecto não é uma condição essencial para a sua celebração (um homem e uma mulher podem casar-se sem sentirem um pelo outro qualquer afecto - como, aliás, acontecia invariavelmente nos primórdios do instituto). Era o que mais faltava o Estado regular afectos. 

 

Depois, porque, mesmo nos casos (hoje maioritários) em que é por causa do afecto que duas pessoas se casam, essa relação sentimental prévia não é mais do que isso: a causa - e não o conteúdo - do casamento. Ou seja, tendo em conta o afecto que sentem uma pela outra, duas pessoas decidem celebrar um contrato tendente ao desenvolvimento de uma vida em comum. 

 

O conteúdo de um contrato de prestação de serviços celebrado entre um advogado e uma sociedade de advogados é o desenvolvimento da actividade do primeiro, em cumprimento das obrigações assumidas. O conteúdo de um contrato de casamento são os deveres recíprocos, estabelecidos, precisamente, para o desenvolvimento do que se considera uma "vida em comum". É nesses deveres que assenta o casamento, e não nos "afectos" - que, repita-se, são o pretexto (eventual) do contrato, mas não o seu conteúdo. O casamento não foi pensado como um qualquer enquadramento legal facilitador do desenvolvimento, reforço ou demonstração dos estados de alma que vão unindo homens e mulheres. Ninguém casa para fortalecer afectos, mas porque estes são já suficientemente relevantes para justificar uma outra relação, mais institucional.

 

É, portanto, na medida em que o conteúdo do casamento é constituído por um conjunto de direitos e deveres que se deve considerá-lo um contrato como outro qualquer, sem nenhuma especificidade que o distinga dos demais (a não ser, como é óbvio, a natureza daqueles direitos e obrigações). A questão do afecto é absolutamente irrelevante.

 

2- De acordo com o Pedro Marques Lopes, num comentário ao meu último post, a consideração do casamento como um contrato como outro qualquer deveria levar-me a defender o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

 

A verdade é que não tenho uma posição definida quanto a esse assunto. No entanto, concedo que, em princípio, poderá haver uma ligação directa entre a premissa e a conclusão. O problema é que essa conclusão é insuficiente, porque, em rigor, daquela argumentação contratualista e "liberal" pura resulta obrigatoriamente a defesa do casamento poligâmico, do casamento entre mais do que duas pessoas ou do casamento entre pais e filhos.

 

Onde é que se deve parar nesta cascata de consequências (se é que se deve parar)? Qual o critério? O único de que me consigo lembrar é o apelo àquilo a que nas faculdades de Direito se chama a "consciência jurídica geral da comunidade". Duvido que os liberais puros consigam arranjar um critério melhor, mas é um beco com que terão de lidar. Aceitá-lo implica três coisas: abandonar os tiques voluntaristas que os animam; desconsiderar a consciência jurídica geral do eixo Chiado-Bairro Alto; aceitar que a consciência jurídica geral da comunidade pode não ser ainda muito favorável ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.  

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